¿Qué pasa con la custodia compartida de los hijos si los padres viven fuera del país?

En los divorcios existen ciertos trámites que deben considerarse. Lo cierto es que cuando hay hijos menores de edad de por medio, esto puede alargar el proceso, pues se deberá entrar legalmente a definir qué tutor obtendrá la custodia.

Se debe puntualizar que, de acuerdo con Henry Murillo Cano, asociado senior de Jaime Granados Peña & Asociados, en Colombia la custodia suele regularse a través de acuerdo previo mediante conciliación prejudicial, pero agregó que “en caso de no existir un acuerdo, se abre la puerta a una demanda judicial en donde será el juez quien resuelva la custodia”.

Asimismo, como parte del marco legal, Paula Camacho, socia del equipo de Derecho de Familia de Brigard Urrutia, explicó que los criterios para definir la custodia de un menor de edad han sido definidos jurisprudencialmente, pues la ley es escueta al respecto.

Dentro de las pautas que han definido las altas cortes se ha sostenido que los siguientes criterios se deben evaluar al momento de definir un régimen de custodia: la garantía del desarrollo integral del menor, de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor, de protección ante riesgos prohibidos, las garantía de equilibrio con los derechos de los padres y de la provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor.

Además, “recientemente la Corte Constitucional mediante sentencia T-255 de 2024 indicó expresamente que la metodología que debe emplearse al evaluar estos criterios debe estar orientada a valorar si ambos padres tienen la capacidad de ejercer la custodia y no a descartar a un padre como cuidador principal”.

También es muy importante resaltar que los procesos de custodia no hacen tránsito a cosa juzgada material. Esto quiere decir que, si en cualquier momento cambian las circunstancias de los padres o los hijos, de ser necesario el juez podrá modificar el régimen adoptado para ajustarlo al nuevo contexto.

En este orden de ideas, el proceso se complica si alguno de los padres o tutores legales, teniendo custodia compartida, decide irse del país. Si bien estos casos no suelen ser comunes, mientras los padres no vivan en el mismo país, e incluso la misma ciudad, un régimen de custodia compartida resulta imposible de aplicar.

En caso de que tal custodia ya haya sido establecida, Mariana García, asociada del equipo de Derecho de Familia de Brigard Urrutia, explicó que deberá, entonces, iniciarse un proceso para modificar el régimen de custodia y ajustarlo a las nuevas circunstancias.

Sobre esto puntualizó que “esto siempre es posible, teniendo en cuenta que las decisiones sobre la custodia de los niños no hacen tránsito a cosa juzgada material y, por lo tanto, los jueces podrán en cualquier momento modificar el régimen preestablecido. Es más, incluso los padres de mutuo acuerdo pueden hacer las modificaciones que sean necesarias para responder a la cambiante realidad de una familia”.

Ya en caso de que se presente otro escenario más complejo, como llegar a un proceso de restitución internacional de menores, que se lleva a cabo cuando uno de los padres o tutores legales retiene o traslada ilícitamente al niño o niña fuera del país de su residencia habitual, se entraría en una figura diferente.

En relación con este caso en particular, Paula Camacho comenta que: “en este caso, el otro padre debe iniciar los procedimientos previstos en la Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

El objetivo es que el sistema judicial del país en el que el menor está siendo retenido ordene su retorno al país de residencia habitual y cuanto antes”. Además, enfatizó en que en un proceso de restitución internacional se discute cuál país constituye la residencia habitual del menor.

Ella detalló que “de acuerdo con el artículo 16 de la Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, mientras se resuelve esta disputa de fondo, el país donde el menor está presuntamente retenido debe abstenerse de tomar decisiones sobre asuntos relativos a su custodia. No obstante, cumplir con este mandato puede resultar muy difícil”.

En términos de duración, este tipo de proceso puede llegar a prolongarse durante años en la práctica, aunque por ley deberían ser expeditos. Por lo anterior Camacho resaltó que, “es crucial establecer un régimen de custodia, visitas y alimentos que garantice los derechos del menor”.

Como conclusión al respecto, la abogada agregó y explicó también que “aunque no debería suceder, es posible que ambos países emitan decisiones contradictorias sobre la custodia de los menores. En tal caso, no se puede afirmar que una de ellas prevalezca sobre la otra. Cada país es soberano para cumplir con las decisiones judiciales dictadas en su territorio”.

Un ejemplo de lo que habla la experta fue una tutela impuesta contra una sentencia de un juez de familia que otorgó la custodia de sus tres hijos a su padre, a pesar de que existía una sentencia extranjera, del país donde residen actualmente los niños, que establecía la custodia compartida.

La Corte encontró que la valoración de las pruebas por parte de la jueza de familia había desconocido que, en el contexto de un divorcio, se pueden crear secuelas emocionales para las partes y que eso no puede ser base para quitarle la custodia de los hijos a su progenitor. Sobre este caso, Cano confirmó que estos casos deben resolverse en el domicilio de los menores.