El oportunismo y su nulidad

Vivimos tiempos insólitos. En tan solo dos meses hemos visto futuros de petróleo en negativo, una devaluación del peso cercana a 25%, el Colcap por debajo de los 900 puntos, junto con tasas de desempleo en los Estados Unidos solo superadas por la Gran Depresión.

En respuesta a lo anterior, en los últimos meses se ha discutido a profundidad la responsabilidad de los administradores a la luz de los efectos de la pandemia en su comportamiento.

Sin embargo, poco se ha discutido sobre las actuaciones irregulares adoptadas por los accionistas. Este asunto se torna de mayúscula importancia en el escenario nacional, en el cual la mayor parte de las sociedades son estrechamente administradas por los accionistas, a través de administradores supeditados a su voluntad.

Lamentablemente, en momentos de crisis el oportunismo se contagia a la misma velocidad del infame Sars-CoV-2. Como una reacción darwiniana, ciertos jugadores del mercado deciden sobreponer ilegítimamente sus intereses para perpetrar múltiples actos encaminados a ‘blindar’ su patrimonio de sus desprevenidos acreedores.

Así, pues, en este tipo de coyunturas se evidencia uno de los problemas de agencia en su forma más latente; sociedades vs. sus acreedores.

La información sobre el futuro incierto de una empresa puede ser utilizada por los accionistas para realizar actos tendientes a disminuir los activos de la sociedad con el propósito de eludir un cobro efectivo de sus acreedores y, en algunos casos, intentar los resultados de una reprochable ‘escisión’ en términos prácticos, dejar el cascarón endeudado y trasmitir los activos a una unidad de negocios libre de obligaciones.

La anterior maniobra se puede realizar por medio de la transferencia de activos, sin una contraprestación real a cambio junto con las autorizaciones asamblearias necesarias con el fin de intentar evadir el régimen de conflicto de intereses, o en un escenario más ‘moderado’ mediante la constitución de garantías mobiliarias como consecuencia de préstamos inexistentes con partes vinculadas, pero con una apariencia contable de legalidad.

Ahora bien, con el fin de atajar este tipo de conductas, el artículo 42 de la Ley 1258 establece la posibilidad de solicitar la nulidad de actos defraudatorios ante la Superintendencia de Sociedades mediante un proceso judicial de única instancia.

Esta acción íntimamente ligada con la desestimación de la personalidad jurídica puede ser utilizada, de ser necesario, de manera específica para recuperar en su totalidad los activos distraídos. Ciertamente, por medio de la nulidad acá tratada los activos transmitidos deben ser devueltos a la empresa que los transfirió. Igualmente, cualquier acto que se haya estructurado para defraudar a terceros debe ser abolido con el propósito de llevar a la empresa a una situación anterior a la del acto reprochado.

En una reciente sentencia de la Superintendencia de Sociedades del 15 de octubre de 2019, se declaró la nulidad de un aporte de derechos fiduciarios que, si bien se ejecutó bajo una apariencia de legalidad, el propósito del aporte pretendía evadir el cumplimiento efectivo de órdenes judiciales.

A título de reflexión, en la coyuntura actual es inevitable y necesario incurrir en mayores esfuerzos para monitorear la actividad empresarial, con el fin de reaccionar de manera oportuna a cualquier actuación irregular de las empresas donde se tenga un especial interés.