La omisión del agente retenedor y la Ley 1116

El no pago de los dineros recaudados por concepto de retención en la fuente, tasas, contribuciones o IVA puede dar lugar al adelantamiento de un proceso penal contra los administradores de la sociedad por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, el artículo 402 de la Ley 599 del 2000, modificado por el artículo 339 de la Ley 1819 del 29 de diciembre de 2016, tipifica dicha conducta.

El parágrafo del Art. 402 del código penal fue derogado tácitamente por el Art. 42 de la Ley 633 del 2000, conforme lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-009 del 23 de enero de 2003, el Artículo 21 de la Ley 1066 de 2006 posteriormente derogo el parágrafo del Art. 42 de la Ley 633 de 2000 frente a lo cual, debe entenderse que el Código Penal, Ley 599 de 2000, no derogó las eximentes de responsabilidad por el pago o acuerdo de pago de las sumas debidas por concepto de retención en la fuente e IVA, contenidas en el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 que unificó los parágrafos 1º y 2º del artículo 665 del Estatuto Tributario.

Por otro lado, la ley 1116 del 2006, establece el Régimen de Insolvencia Empresarial y tiene como finalidad conservar aquellas empresas que se encuentran en problemas financieros y en incapacidad de pagar sus deudas a los distintos acreedores y por otro, a través de la liquidación, un trámite ordenado, optimizando el patrimonio del deudor.

Al ser la insolvencia una figura protectora del deudor, que requiere de un reconocimiento de la deuda y de conformidad al artículo 17 de la ley 1116 del 2006, existe la imposibilidad de realizar el pago de lo adeudado desde la presentación de la solicitud de admisión al proceso de reorganización, esta se configura como una causal que exime de responsabilidad, por reconocer la falta de capacidad de cumplir con la obligación legal, la imposibilidad de retribuir al Estado lo recaudado.

Sobre el punto referido a la admisión de una eventual confluencia de una causal de improcedencia de la acción penal se requiere, según la Corte Suprema de Justicia en sentencia con radicado 44033 del 29 de abril de 2015 MP José Luis Barceló Camacho, que el particular hubiese entrado en un proceso de reestructuración o se hubiere declarado en insolvencia.

El problema jurídico que plantea la referencia que el parágrafo del artículo 402 del Código Penal (adicionado por el artículo 42 de la Ley 633 de 2000) hace de la Ley 550 de 1999 debe entenderse también efectuada a la Ley 1116 de 2006, según la Corte Suprema en sentencia con radicado No. 42822 del 18 de marzo de 2015 MP Patricia Salazar Cuéllar, pues debe entenderse que esta sustituyo a la Ley 550 de 1999.

Según lo dicho por la Corte, en ambos procedimientos, una vez admitida la solicitud, entre muchas otras prohibiciones, el deudor ya no puede sin autorización del juez del concurso hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones. Esta prohibición es la razón para dispensar de responsabilidad penal por la conducta punible descrita en el artículo 402 del Código Penal a los representantes legales de las sociedades “admitidas a la negociación de un acuerdo de reestructuración”.

Es claro entonces que la iniciación del proceso de insolvencia, cuyos efectos son semejantes a los de admisión a la que se refiere la Ley 550 de 1999, configura la causal de extinción de la acción penal.