El artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 establece que los pagos no constitutivos de salario que excedan 40% de la remuneración mensual de un trabajador hacen parte del Índice Base de Cotización (IBC) del Sistema Integral de Seguridad Social (Siss). Esto implica que, para obtener el IBC del mes, se debe sumar el total de los devengos (salariales y no salariales) y luego calcular 40% de su total.
Los pagos no salariales que excedan ese 40% deben sumarse con los salariales para obtener el IBC del mes. Sobre ese total deben calcularse los porcentajes de cotización, en la porción del empleador y del trabajador, a cada subsistema del Siss.
¿Qué pagos laborales no constituyen salario?
(i) Sumas que ocasionalmente y por liberalidad otorga el empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades excedentes de las empresas de economía solidaria;
(ii) lo que recibe el trabajador para desempeñar sus funciones (p.e. gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo);
(iii) prestaciones sociales reguladas en los títulos VII y IX del CST: auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicios, asistencia médica derivada de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, dotación y gastos de entierro; y
(iv) beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados contractual o convencionalmente o los otorgados por el empleador de forma extralegal, cuando las partes disponen expresamente que no constituyen salario (p.e. prima de alimentación, vestuario o habitación, primas extralegales, de vacaciones o de Navidad).
¿Qué cambió la sentencia del Consejo de Estado?
Tras más de 10 años de la entrada en vigencia de la Ley 1393 de 2010, el Consejo de Estado emitió una sentencia que interpreta esta norma y limita su aplicación. El entendimiento de la sentencia es que, de los conceptos contenidos en el artículo 128 del CST y enunciados en la respuesta anterior, (i), (ii) y (iii) no deben incluirse al calcular el monto que excede 40% del total de la remuneración.
Así, el Consejo de Estado considera que la regla de la Ley 1393 de 2010 aplica solo para los casos donde haya un pacto de “desalarización”. Es decir, incluye únicamente los conceptos regulados en el (iv) de arriba.
¿Qué implica esta interpretación en la práctica?
Supongamos, por ejemplo, que un trabajador en un mes devengó: (i) un salario ordinario de $2,1 millones, (ii) una gratificación ocasional de $2 millones, (iii) gastos de representación por $450.000, (iv) un beneficio de recreación no salarial por $100.000 y (vi) auxilio de alimentación no salarial de $100.000.
Al aplicar la regla de la Ley 1393 de 2010, el total de pagos no salariales sería de $2,65 millones; es decir, el excedente de 40% sería de $750.000. Esto implica que, para el ejercicio, el IBC, era de $2,85 millones; pero con la sentencia de unificación, el total de pagos no salariales es de $200.000, que no excede 40%, y el IBC sigue siendo de $2,1 millones.
Esta regla puede implicar una disminución tanto en los costos mensuales del personal, como en los IBC sobre los que deben aportar al Siss empleadores y trabajadores.
¿Qué otros temas son novedosos de la sentencia?
Se establece que para probar la desalarización de un concepto son válidos otros medios probatorios (p.e. testimonios o confesión) dado que el contrato puede ser verbal. Esto representa un hito porque precisamente permite acudir a otros medios probatorios diferentes al pacto por escrito.
Finalmente, la sentencia aclara que los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante ante la Pila se deben presumir como veraces. Si la Ugpp objeta estos pagos como no salariales, el empleador o aportante debe demostrar la naturaleza no salarial.
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