Nuevas reglas de competencia para los mercados digitales en Alemania

El pasado mes de octubre, el Ministerio de Economía alemán publicó un borrador de enmienda de la ley de competencia que pretende ser un hito para Europa y para el mundo. Aunque el documento prevé cambios en diversos aspectos, la verdadera reforma está relacionada con la creación de un marco regulatorio para mercados digitales.

Sin duda, la reforma más importante consiste en la introducción de la categoría de “empresas con una importancia primordial para la competencia en varios mercados” (undertakings with Paramount significance for Competition across markets) y de unas normas de conducta especialmente dirigidas a estas empresas.

Según la propuesta legislativa, la autoridad de competencia podrá declarar, mediante un acto oficial ex ante, que una empresa tiene esa condición habida cuenta de su posición dominante en uno o más mercados, su fortaleza financiera, su integración vertical, su acceso a datos relevantes para la competencia y la importancia de sus actividades para la entrada de terceros a mercados de suministro y de ventas (como ocurre en ciertas plataformas tecnológicas).

De acuerdo con los investigadores Podszun y Brauckmann de la Heinrich Heine University es de esperarse que serán contadas las empresas que cumplirán con las anteriores condiciones, por lo que esta regulación tendría un círculo limitado de aplicación. Parecería que esta reforma está diseñada para compañías como Google, Amazon, Facebook y Apple.

De hecho, la norma está dirigida a compañías que participan en “mercados de varios lados”, por lo que puede interpretarse que es realmente una regla para jugadores digitales. Igualmente, en la medida en que se refiere a empresas que puedan tener una importancia en el acceso de terceros a mercados de suministro y ventas, puede interpretarse que busca disciplinar a agentes que detentan una posición de “gatekeeping”, es decir, que provean una plataforma de interacción entre vendedores y compradores, y que puedan decidir sobre la entrada de estos o de aquellos.

Para las compañías que cumplan con las anteriores condiciones, la reforma crea ciertas prohibiciones que reflejan algunas decisiones recientes que la autoridad de competencia alemana ha adoptado en contra de gigantes tecnológicos, dentro de las que se encuentran: (i) tratar las ofertas de competidores de manera diferente a las propias cuando se provea acceso a mercados de suministro y ventas; (ii) impedir directa o indirectamente el desarrollo de competidores en mercados en los que la empresa relevante podría expandirse rápidamente aun cuando en ese momento no tenga una posición de dominio en esos mercados; (iii) crear o incrementar barreras de entrada a mercados mediante el uso de datos relevantes para la competencia obtenidos en otro mercado dominado; (iv) hacer la portabilidad de datos más difícil de manera que se impida la competencia, entre otros.

Esta nueva propuesta refleja la agresividad con la que las autoridades y los reguladores alemanes se han aproximado a los gigantes tecnológicos, desde la perspectiva del derecho de la competencia. Sin embargo, hay que reconocer que ella va a definir unas reglas claras para el sector, lo que va a contribuir a una mayor certidumbre jurídica. Debe considerarse que se trata de una aproximación más moderada que la propuesta por corrientes más radicales que están haciendo carrera en Estados Unidos y que promueven la división de estas empresas.