Interpretación del Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010

El pasado 9 de diciembre de 2021, el Consejo de Estado profirió Sentencia de Unificación sobre la interpretación del Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, referente al límite para los pagos no constitutivos de salario.

El análisis realizado por el alto tribunal surge con ocasión de la diferencia entre aquellos pagos que por su naturaleza son constitutivos de salario y aquellos pagos que no lo son, independientemente de la existencia de un acuerdo entre el empleador y el trabajador. Recuerda el Consejo que los pagos que constituyen salario tienen esta naturaleza por ser una contraprestación directa del servicio prestado, y no dejarán de tenerla por la existencia de un acuerdo entre el empleador y los trabajadores.

En cuanto a la implicación que tiene la naturaleza salarial o no salarial de un pago sobre los aportes al sistema de seguridad social, cuando un pago sea pactado como no salarial, significa que dicho pago no hará parte del IBC para los aportes y, por ende, harán parte de este IBC únicamente aquellos conceptos que tengan una connotación de salario. En este punto, establece el Consejo de Estado que el “Pacto de desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes.

Ahora, con la creación de la Ley 1393 de 2010 en su Artículo 30, el legislador quiso establecer normas que evitaran la evasión de aportes al sistema de seguridad social. Esto, toda vez que en muchos casos se estaban desalarizando conceptos que por su naturaleza debían ser salario, y por ende, hacer parte del IBC. Como bien manifiesta el Consejo de Estado, la voluntad del legislador con la creación de esta norma no fue modificar el IBC de los aportes, sino, establecer un límite a la evasión de aportes que existía con la posibilidad de pactar pagos que no se computen como factor salarial. Para esto, se determinó que aquellos pagos que son excluidos del factor salarial por pacto entre las partes no pueden superar 40% del total de la remuneración y, en todo caso, cuando se supere este límite, se deberán tener en cuenta los pagos no constitutivos de salario dentro del IBC sobre la parte que exceda dicho porcentaje.

Un punto importante que recuerda el alto tribunal es la existencia de una presunción de veracidad sobre las planillas de aportes - Pila, respecto de los conceptos salariales y no salariales declarados por el empleador, esto significa que, al existir una presunción en favor del empleador, en principio quien debería desvirtuar dicha presunción sería la contraparte que se encuentre alegando la no veracidad de los conceptos declarados; sin embargo, un aspecto que resulta curioso frente a esta presunción es que el Consejo de Estado señaló que si es el ente fiscalizador quien objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos dentro del IBC por considerar que los mismos sí remuneran el servicio prestado por el trabajador, le corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios de prueba pertinentes.