Para muchas personas, incluso abogados, el derecho a la competencia se agota en la regulación de las prácticas restrictivas de la competencia y la competencia desleal; sin embargo, no hay que olvidar que este es un derecho de origen constitucional. Está reconocido en el artículo 88 como un derecho e intereses colectivo, y, en el artículo 333 como un derecho de todos que supone responsabilidad, en el sentido de que el derecho individual a la libre competencia siempre debe ser limitado por la función social que este debe cumplir.
Cada vez es más frecuente que se expidan decisiones que reconozcan la importancia de este derecho, no solo en un marco privado, sino como un interés de carácter colectivo y de intereses general, constituyéndose como un límite a la intervención a la economía e incluso para permitir la contratación con entidades públicas.
Por ejemplo, el Consejo de Estado suspendió los efectos del artículo 15 del decreto 142 de 2023, que obligaba a las entidades nacionales, departamentales y distritales a contratar convenios solidarios (contratos de menor cuantía celebrados con recursos de estas entidades) exclusivamente con juntas de acción comunal el desarrollo obras para las comunidades, entre otras razones, por desconocer el régimen de la libre competencia.
¿En qué contexto se tomó esta decisión?
Esta norma fue demandada el 27 de abril de 2023, argumentando que violaba el derecho a la igualdad, la libre competencia y la selección objetiva al excluir a otros posibles contratistas, además de los organismos de acción comunal, de la contratación de obras discriminando a estos agentes. Adicionalmente, se solicitó como medidas cautelares la suspensión de los efectos de este acto por crear monopolios en la ejecución de convenios solidarios para obras a nivel municipal, departamental o nacional
¿Cómo aplico el derecho a la libre competencia el Consejo de Estado?
En respuesta a la solicitud de la medida cautelar, el 28 de mayo de 2024 la sección tercera del Consejo de Estado suspendió provisionalmente el artículo 2.2.15.1.2 del decreto 1082 de 2015, adicionado por la ley 142 de 2023, al encontrar, de manera preliminar, que esta disposición vulnera el ordenamiento jurídico. Una de las razones presentadas fue la violación del derecho a la libre competencia y a la libre empresa, al restringir la posibilidad de que otros tipos de agentes, distintos a los organismos de acción comunal, puedan participar en los mecanismos de selección para celebrar convenios solidarios de forma directa, destinados a la ejecución de obras por parte de entes de orden nacional, departamental, distrital y municipal.
A partir de esta decisión se evidencia el amplio alcance que tiene actualmente el derecho a la competencia en nuestro ordenamiento jurídico. Tanto los particulares como las entidades públicas, en instancias reglamentarias, deben cumplir con las condiciones de la libre competencia. Estas condiciones pueden estar previstas a través de la creación de mecanismos de contratación o mediante el establecimiento de autorizaciones necesarias para restringir la libre competencia. Cuando se desconocen estos mecanismos, no solo se viola la ley, sino también el régimen de la libre competencia.
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