La colusión como afectación a la libre concurrencia en la contratación estatal

En materia de contratación estatal, el derecho de libre competencia se concreta en la libre concurrencia en los procesos de selección para la celebración de contratos estatales. Este derecho es tutelado por las normas de la libre competencia y busca proteger el interés general, la transparencia en los contratos estatales y la igualdad en los procesos de selección.

¿Cuáles son los regímenes normatividad que regulan la materia?

El Decreto 2153 de 1992 prohibe los acuerdos que se presentan entre los oferentes para coludir en las licitaciones, o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de propuestas. Estas conductas son sancionables por la Superintendencia de Industria y Comercio, SIC, que de acuerdo con lo señalado en la Ley 1340 de 2009, modificatoria del Decreto 2153, podrá imponer sanciones pecuniarias por incurrir en estas prácticas restrictivas de hasta 2.000 y 100.000 Smmlv para personas naturales y jurídicas.

Desde el ámbito penal, el artículo 410A del Código Penal - Ley 599 de 2000, adicionado por el Estatuto Anticorrupción contenido en la Ley 1474 de 2011, establece que quién incurra en acuerdos restrictivos de la competencia será condenado a prisión de 6 a 12 años, multas de 200 a 1.000 Smmlv e inhabilidad para contratar con entidades estatales por 8 años.

¿Qué ordenamientos contemplan beneficios por colaboración con las autoridades competentes?

Ante la SIC, la Ley 1340 de 2009 incluye la exoneración total o parcial de la multa que le sería impuesta a aquél que habiendo participado en una conducta violatoria de las normas de protección a la competencia, informe acerca de su existencia y/o colabore con la entrega de información y de pruebas. Por su parte, el Código Penal establece que quién obtenga exoneración total de la multa por parte de la SIC podrá obtener la reducción de hasta una tercera parte en la pena, el 40% en la multa y una inhabilidad para contratar de 5 años.

Sobre el particular se encuentra en discusión ante la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes el proyecto de ley 083/2018C que busca adicionar el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, con la finalidad de establecer una nueva causal de inhabilidad para participar en procesos de contratación estatal, en la que se incurriría cuando personas naturales o jurídicas hayan sido declaradas responsables administrativamente por la celebración de acuerdos para coludir en licitaciones, distribuirse la adjudicación de contratos o concursos o fijar los términos de propuestas.

Hay que destacar que en el primer debate al mencionado proyecto de ley se acogieron las recomendaciones de la SIC para circunscribir el ámbito de aplicación de la causal de inhabilidad a conductas relacionadas con la colusión en licitaciones públicas, pues como originariamente se había considerado, se dejaban vacíos profundos que afectaban el derecho a la libre concurrencia. Es laudable la finalidad del proyecto de ley pues no sólo permite al Estado garantizar el interés general, la protección del patrimonio público y la transparencia en la contratación estatal, sino que procura derivar una responsabilidad más allá de la pecuniaria.