La retención en la fuente es el mecanismo que tiene como objetivo recaudar ciertos impuestos cuya presentación sin pago genera el fenómeno jurídico de la ineficacia que implica la falta de efectos legales de la declaración, es decir, se entiende como si nunca se hubiera presentado, sin que se requiera pronunciamiento alguno de la Administración. Sin embargo, existen eventos en los cuales no se configura la ineficacia, como la existencia de un saldo a favor y la presentación sin pago de la declaración antes del vencimiento del plazo para declarar y con pago hasta 2 meses siguientes a la presentación oportuna, de acuerdo con el artículo 580 (1) del Estatuto Tributario (ET).
¿Por qué el proceso penal representa una oportunidad para la Dian de recaudar las retenciones e intereses adeudados por el agente retenedor o autorretenedor?
En el parágrafo del artículo 402 del Código Penal se regula que el agente retenedor o autorretenedor que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, se hará beneficiario de la resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento penal.
De modo que, en aras de terminar el proceso penal y evitar la imposición de la pena privativa de la libertad, junto con la multa, el contribuyente deberá pagar el valor de la retención y los intereses causados a la fecha del pago sin importar que ya hubiese operado la prescripción de la acción de cobro.
¿Con qué otra opción cuenta el agente retenedor o autorretenedor para detener el proceso penal?
Si bien la única forma de ser beneficiario de la resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento penales es el pago o compensación de las sumas adeudadas, el agente retenedor o autorretenedor podría acudir a la suscripción de una facilidad de pago (acuerdo) con la Dian definida en el artículo 814 del ET, para aplacar el desarrollo de la acción penal hasta que realice el pago total de la obligación y pueda terminarse el proceso.
No obstante, de no cumplirse con la facilidad de pago, el proceso penal continuaría y el agente retenedor o autorretenedor se enfrentaría a una pena privativa de la libertad y a una multa. Lo anterior, teniendo en cuenta el término de la prescripción de la acción penal (2).
¿Es prerrequisito para el proceso penal el desarrollo del proceso de cobro coactivo por parte de la administración tributaria?
No, si bien la conducta típica penalizable es la falta de consignación de las sumas retenidas o autorretenidas que pueden ser objeto de cobro por parte de la Administración Tributaria, esto no implica que el proceso penal este supeditado a las facultades de fiscalización de la Dian. Por consiguiente, no existe dependencia entre uno u otro.
¿De cuánto es la pena y la multa a la que se enfrenta el agente retenedor o autorretenedor en el proceso penal?
El artículo 402 del Código Penal establece que la pena privativa de la libertad a imponer mínima es de 48 meses (4 años) y la máxima es de 108 meses (9 años), mientras que la multa será equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT, es decir, $37.034.160.000 para el año 2021. La anterior pena se dosificará de conformidad con las regalas de mayor o menor punibilidad, así como las circunstancias de atenuación o agravación definidas en la norma penal.
¿Quién es el sujeto activo que comete la conducta punible? ¿Sobre quién recaerá la acción penal?
El sujeto activo en este caso es el agente retenedor o autorretenedor, es decir, el representante legalmente de la compañía al momento de la comisión de la conducta punible, en el caso de las personas jurídicas.
(1) Estatuto Tributario [ET] Artículo 367. Finalidad de la retención en la fuente. La retención en la fuente tiene por objeto conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause.
(2) El término de prescripción antes de la formulación de la imputación corresponde al máximo de la pena fijada en la ley, luego de la formulación de la imputación y hasta antes de que se dicte sentencia de segunda instancia la prescripción corresponderá a la mitad de la pena fijada.
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