¿Las fiducias mercantiles funcionan como vehículos contra insolvencia en el trámite de toma de posesión de empresas de servicios públicos?

¿Por qué los patrimonios autónomos son “vehículos contra la insolvencia” bajo la ley 1116 de 2006?

En los esquemas de project finance, una de las principales preocupaciones de los financiadores es reducir el riesgo de insolvencia. Para prevenir esta contingencia, los proyectos suelen incluir estructuras legales como SPVs (Special Purpose Vehicles); entidades creadas exclusivamente para aislar los activos del proyecto del patrimonio de los sponsors. Estos instrumentos actúan como “escudos” que protegen a los financiadores, pues logran que los activos dentro del Patrimonio Autónomo no sean arrastrados en una eventual liquidación dentro de la masa concursal de los bienes de los sponsors.

En Colombia, las fiducias mercantiles son el mecanismo predilecto en las financiaciones para proteger los activos de un proyecto frente a la insolvencia de su fideicomitente bajo la ley 1116 de 2006 (Ley de Insolvencia). En el caso de las fiducias mercantiles en garantía, el artículo 55 de la ley 1116 de 2006 excluye a los bienes transferidos a título de fiducia mercantil con fines de garantía de la masa de la liquidación en provecho de los beneficiarios de la fiducia. Adicionalmente, el artículo 12 del Decreto 1038 de 2009 también establece que los bienes transferidos a título de fiducia mercantil con fines de garantía para obtener financiación del deudor se mantendrán excluidos de la masa concursal.

La interpretación de la Superintendencia de Sociedades respecto a las fiducias mercantiles frente a la insolvencia ha sido clara al argumentar que no se incluirán en la masa concursal del fideicomitente aquellas fiducias consideradas independientes. Por ejemplo, el caso típico de los Patrimonios Autónomos en los esquemas de project finance en los que el fideicomiso actúa como obligado directo y deudor principal en virtud de los documentos de financiación.

¿Qué pasa en la toma de posesión de empresas de servicios públicos?

De acuerdo con su artículo 3, las empresas de servicios públicos domiciliarios están expresamente excluidas del régimen de la ley 116 de 2006. Por lo tanto, ante una eventual situación de cesación de pagos o insolvencia, no pueden comparecer al proceso de reorganización empresarial bajo dicho régimen. Por el contrario, la competencia para conocer de la insolvencia es de la Superintendencia de Servicios Públicos (SSPD), la cual podrá, mediante resolución motivada declarar la toma de posesión, ya sea con fines de administración o liquidación. En todo caso, en dicho trámite se aplicarán las reglas de procedimiento establecidas para la liquidación de entidades financieras contenidas en la parte XI, capítulo I, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

¿En qué se diferencia la toma de posesión para fines liquidatorios del procedimiento de liquidación judicial bajo la Ley 1116?

Mientras que el procedimiento de liquidación bajo Ley 1116 es un procedimiento de insolvencia judicial, la toma de posesión es un procedimiento de liquidación administrativa. En ese sentido, las decisiones del liquidador, una vez nombrado, son actos administrativos que cuentan con presunción de legalidad, y cuyo control es competencia del juez contencioso administrativo. Por lo tanto, su trámite para interponer recursos y cuestionar su legalidad corresponde al ámbito administrativo y no al de un auto de trámite del juez en el proceso de insolvencia.

Adicionalmente, conforme al artículo 52 de la Ley 1676 de 2013, los bienes objeto de garantía mobiliaria serán excluidos de la masa concursal, por lo cual el acreedor garantizado podrá acceder al pago de sus acreencias directamente con el bien objeto de la garantía. No obstante, la posibilidad de excluir los bienes objeto de garantía mobiliaria que crea la ley 1676 de 2013 está limitada a aquellos procesos de liquidación judicial, por lo cual existe el riesgo de que, ante una toma de posesión y eventual liquidación administrativa los activos que hayan sido gravados mediante garantía mobiliaria no gocen del beneficio de exclusión de la masa. Esta circunstancia hará que el prestamista deba comparecer junto con los demás acreedores al proceso concursal que adelante la SSPD y que los bienes otorgados en garantía a los financiadores hagan parte de la masa liquidataria.

¿Qué pasa con las fiducias mercantiles creadas para financiar proyectos ante la toma de posesión de la ESP?

A pesar de que los patrimonios autónomos sean considerados como vehículos contra la insolvencia en financiaciones, no está claro en qué medida estas estructuras pueden funcionar en caso de una eventual toma de posesión de las ESP. Lo cierto es que el desarrollo de estos vehículos ha sido establecido en contextos de insolvencia bajo la Ley 1116, y no bajo la toma de posesión adelantada por la Superintendencia de Servicios Públicos. La principal preocupación en este frente son las facultades del agente especial o el liquidador respecto a los activos de la empresa, pues, ante una eventual toma de posesión, incluso en fase de administración, el activo que haga parte de un patrimonio autónomo podría utilizarse para continuar con la prestación del servicio público de ser necesario. Igualmente, no es claro en qué medida los flujos de un patrimonio autónomo en el que su fideicomitente sea una ESP y sus beneficiarios sean los financiadores, podrían no ser arrastrados a la masa concursal junto con los demás acreedores ante una eventual liquidación. Incluso, aunque el patrimonio autónomo sea deudor de crédito y tenga una actividad empresarial que le permita cierta independencia frente a su fideicomitente. Las amplias facultades del liquidador y la falta de desarrollo en este tema generan una situación de incertidumbre en este elemento del project finance.

Ante esta incertidumbre, parece cada vez más relevante buscar protecciones contractuales con el fin de minimizar el riesgo de toma de posesión de las empresas de servicios públicos, tales como la inclusión de obligaciones contractuales de información, monitoreo, cumplimiento de obligaciones y pagos. Adicionalmente, se podría considerar el acceso a mecanismos alternos como la Ley 2437 de 2024, que contempla la posibilidad de que las empresas de servicios públicos, como sujetos excluidos de la Ley 116, puedan comparecer ante las Cámaras de Comercio.